Portfolio online, pode?

O portfolio fotográfico pode ser exibido em site ou página virtual? Essa questão me tem tomado algum tempo de reflexão e acabei chegando a uma conclusão que, embora fundamentada no texto legal, até o momento é minoritária.

A letra fria da Lei dos Direitos Autorais (LDA), em seu artigo quinto, considera “publicação” o “oferecimento de obra literária, artística ou científica ao conhecimento do público, com o consentimento do autor, ou de qualquer outro titular de direito de autor, por qualquer forma ou processo”.

Do mesmo modo, entende “comunicação ao público” o “ato mediante o qual a obra é colocada ao alcance do público, por qualquer meio ou procedimento, e que não consista na distribuição de exemplares”.

A LDA ainda faculta ao autor o direito exclusivo de “utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar”.

Considerando que o fotógrafo será sempre o autor de sua fotografia, pois não pode abrir mão desse fato mesmo que os direitos patrimoniais tenham sido alienados a terceiro, ele pode divulgar sua criação.

Tal divulgação não se restringe a algum meio (somente papel, por exemplo), pois a lei prevê qualquer meio, já conhecido ou que se invente no futuro.

O legislador aqui previu inúmeras possibilidades, inclusive o meio virtual. A rede internacional de computadores, neste caso, seria o suporte, e uma página virtual (site, por exemplo), seria o meio de expressar a obra. A LDA também não limita essa divulgação nem de forma ativa (visitar um cliente e levar o portfolio) ou passiva (receber visitas no site).

Vale destacar que o termo “portar-folhas” (portfolio) pode ser relativizado, já que os dicionários dão como sinônimo de “folha” a palavra “página”, que por sua vez, no mundo virtual, são os arquivos que ficam dentro de um site.

Portanto, concluímos que o fotógrafo sempre poderá divulgar, por qualquer meio, seu portfolio, independente do suporte que o contenha (físico ou virtual), desde que não atinja a honra ou a respeitabilidade do indivíduo fotografado nem a foto tenha fim comercial.

Quanto ao conflito de princípios constitucionais (direito de propriedade versus direito de imagem), entendemos que, desde que não atinja a honra e/ou a respeitabilidade do sujeito fotografado e este tenha ciência de que estava sendo fotografado, não há que se falar em prevalência do último direito.

A doutrina majoritária entende que, quando há conflito entre “bens jurídicos” com o mesmo patamar de proteção (propriedade, imagem), a solução virá com a análise do caso concreto. Ou seja, não existe “direito absoluto”, que se sobreponha a outro de forma automática, mas sim valoração casuística desse choque de normas/regras/princípios. Nesse caso, os bens jurídicos protegidos estão sendo relativizados com intuito de solucionar o conflito.

Porém, alguns requisitos devem ser cumpridos para que o direito de divulgar o retrato (obra do fotógrafo) possa valer e ser defendida numa ação judicial (caso concreto):

a) Ciência do fotografado no momento do “clique”;

b) Consentimento do fotografado, seja expresso ou tácito;

c) Que o conteúdo/contexto da fotografia não fira a honra, a boa fama ou a respeitabilidade do retratado ou se for destinado a fins comerciais.

Na hipótese de o fotógrafo cumprir os requisitos acima, ele poderá exibir um retrato que tenha feito em seu site sem violar qualquer preceito legal.

MARCELO PRETTO é fotógrafo de moda, retrato e publicidade musical, com trabalhos internacionais realizados no decorrer de sua carreira, professor de fotografia e advogado atuante em São Paulo. Especialista em direitos autorais pela FGV e consultor jurídico a colegas fotógrafos, desenvolveu o módulo “Direitos autorais, direito de imagem e direito de fotografar”, com artigos publicados em revistas sobre o tema.

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